La Giunta propone al Consiglio la seguente deliberazione
Premesso che:

in attuazione dell’art. 36 del Decreto Legislativo 30 aprile 1992 n. 285 “Nuovo Codice della Strada”, il Comune di Bologna si è dotato di Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU);

il PGTU 2000, approvato con delibera del Consiglio comunale P.G. 86777/2001, O.d.G. 204/2001 esecutivo dal 27/06/2001, prevedeva il potenziamento del parcheggio Michelino per dare risposta alla carenza di posti auto nella zona fieristica individuando, tra l’altro, lo strumento del Project Financing come modello realizzativo ai sensi dell'allora vigente L. 109/94 e s.m.i.;

la realizzazione di tale intervento infrastrutturale (parcheggio multipiano nell’area Michelino) era contemplata altresì dagli atti consiliari relativi al progetto di Metropolitana e più precisamente nell'argomento O.d.G. 113/2000 Pg.n. 54369/2000 (Indirizzi per l’assetto urbano e le grandi scelte infrastrutturali) e nelle delibere O.d.G. 319/2000 Pg.n. 166126/2000 (approvazione della variante al PRG per la realizzazione del progetto metropolitana) e O.d.G. 320/2000 Pg.n. 166119/2000 (definizione del progetto MAB);

nell’Accordo Territoriale per il potenziamento del Quartiere Fieristico tra Provincia di Bologna, Comune di Bologna e Fiere Internazionali di Bologna, ai sensi dell’art. 15 della L.R. 20/2000, approvato dal Consiglio Comunale con O.d.G 359/2001 Pg.n. 191267/2001 del 13/12/2001, fu definito "il potenziamento dei parcheggi su apposite strutture, tra i quali il potenziamento a 7.000 posti auto di Michelino, con l’obiettivo di ridurre l’occupazione per la sosta dell’utenza fieristica sulla viabilità ordinaria" come componente essenziale delle problematiche di viabilità, accessibilità e sosta nella zona fieristica;

in data 1/7/2002 fu presentata una proposta relativa agli interventi di cui all’oggetto, per la progettazione, costruzione e gestione degli stessi, da Autostrade per l’Italia S.p.A. e Fiere Internazionali di Bologna; tale proposta, opportunamente integrata e aggiornata d'intesa con il promotore, era costituita dai seguenti elaborati:

1) progetto preliminare, composto da Relazione generale, planimetrie dello stato di fatto e di progetto, dichiarazione sulla tempistica attuativa-gestionale e proposta di criteri di valutazione, prime indicazioni e disposizioni per la stesura dei piani di sicurezza, capitolato descrittivo delle opere;

2) piano economico e finanziario;

3) convenzione gestionale;

4) asseverazione bancaria;

5) spese sostenute per la predisposizione della proposta;

a seguito di valutazione della proposta e della ulteriore documentazione presentata dal promotore con riferimento agli elementi di cui all'art. 37ter della legge 109/94 e ss.mm., come risulta dalla documentazione istruttoria riguardante, in particolare, la valutazione del piano economico e finanziario da parte del Nucleo Valutazione Progetti del Comune di Bologna, con delibera di Giunta progr. n. 230/2004, P.G. 121783/2004 esecutiva dal 10.06.2004, è stata dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata ai sensi dell'art.37 bis della Legge 109/94 e s.m.i. da FIERE INTERNAZIONALI DI BOLOGNA S.P.A. - BOLOGNAFIERE e AUTOSTRADE PER L'ITALIA S.P.A., relativa alla costruzione e gestione del parcheggio pubblico multipiano in via Michelino, nell'ambito della gestione della sosta a servizio del Quartiere Fieristico, e contestualmente è stato approvato il progetto preliminare redatto dal suddetto promotore, al fine di indire la gara prevista dall'art.37 quater comma 1 lett. a) della legge 109/94, per l'aggiudicazione della concessione mediante licitazione privata;

con determinazione dirigenziale P.G. 87311/05 del 10/5/2005, al fine di meglio esplicare alcune modalità del rapporto con il concessionario e renderle chiare e conoscibili sin dalla fase di indizione della gara di cui sopra sia al promotore che a tutti gli eventuali partecipanti alla medesima, la bozza di convenzione allegata alla proposta del promotore posta a base di gara fu opportunamente integrata con alcune precisazioni puntualmente contenute nel citato atto, dando atto che le stesse sarebbero state riportate nel testo definitivo del contratto di concessione;

a seguito dell'espletamento di procedura di gara, con atto dirigenziale P.G. 162453/06 del 14/07/2006 si determinò di procedere all'affidamento della concessione di costruzione e gestione del parcheggio pubblico multipiano Michelino nell'ambito della gestione complessiva della sosta nel quartiere fieristico di Bologna alla Associazione Temporanea di Imprese costituita da Bologna Fiere S.p.A., Autostrade per l'Italia S.p.A., Adanti S.p.A., Consorzio Cooperative Costruzioni, l'Operosa Soc. Coop a r.l., Saba Italia S.p.A.., approvando altresì la relativa convenzione opportunamente integrata e modificata come sopra specificato, regolante i rapporti tra concedente e concessionario;

la concessione è pertanto regolata dalla Convenzione firmata dalle parti in data 4 Agosto 2006 (repertorio n.202716) sulla base del Piano Economico e Finanziario;

il 27 Dicembre 2006 è nata la società di progetto Bologna & Fiera Parking S.p.A. che, ai sensi ai sensi dell’art. 37 quinquies Legge 109/1994, è subentrata all’ATI nel rapporto di convenzione con il Comune di Bologna;

il 1° Luglio 2007, in ottemperanza a quanto stabilito dalla Convenzione, la gestione della sosta nella zona del quartiere fieristico è stata affidata a Bologna & Fiera Parking S.p.A.;

con Determina Dirigenziale P.G. 278064/2007 del 26/11/2007 veniva approvato in linea tecnica lo Stralcio di Progetto esecutivo relativo alle opere strutturali da realizzarsi in opera e/o prefabbricate, costituente titolo abilitativo all’esecuzione dei lavori inerenti lo stralcio, ai sensi dell’art. 7c.2 della LR 31/02. Con successiva Determina Dirigenziale P.G. 230290/2008 del 25/09/2008 veniva invece approvato in linea tecnica lo Stralcio di Progetto esecutivo relativo alle opere edili, impiantistiche, meccaniche, elettriche e speciali, costituente titolo abilitativo all’esecuzione dei lavori inerenti lo stralcio, ai sensi dell’art. 7c.2 della LR 31/02;

in data 29/09/2008 entrava in esercizio provvisorio il 1° lotto della struttura di parcheggio;

in data 25/09/2009 veniva sottoscritta dal Direttore Lavori la certificazione di idoneità della struttura di parcheggio, acquisita agli atti con P.G. 244482/2010, con la quale si certificava l’idoneità della costruzione alla fruizione in tutte le sue parti; nella medesima data entrava in esercizio provvisorio il 2° lotto della struttura;

con Determina Dirigenziale P.G. 96208/2010 del 20/04/2010 veniva approvata in linea tecnica la variante inerente lo Stralcio di Progetto esecutivo relativo alle opere edili, impiantistiche e speciali, meccaniche e di sicurezza, variante senza aumento di spesa;

con Certificato P.G. 111316/2010 del 04/05/2010 la Direzione Lavori trasmetteva al Comune di Bologna il Certificato di fine lavori, ai sensi dell’Art.172 del DPR 554/99, dichiarando che in data 30/04/2010 tutte le lavorazioni risultavano completate e conformi ai progetti presentati.

Dato atto che i parametri economico-gestionali posti a base del Piano Economico Finanziario, indicati nel Bando di Gara, e riportati nella Convenzione sottoscritta tra le parti sono i seguenti:

• Oggetto della Concessione: Concessione di Progettazione, Costruzione e Gestione infrastrutture ed aree per la gestione della sosta nel Quartiere Fieristico di Bologna ai sensi dell’Art. 37 bis della legge 109/94 e ss.mm.;

• Bene oggetto della Concessione: Struttura multipiano, aree su strada, aree di parcheggio, strutture tecnologiche per la gestione della sosta;

• Riferimenti geografici della infrastruttura: Via Michelino n.38 40128 Bologna Foglio 122 Mappale 607;

• Valore stimato delle opere: 53.874.000,00 Euro (compresi oneri tecnici e spese di presentazione della proposta);

• Tempo di realizzazione della infrastruttura posto a base di gara: 30 mesi;

• Numero totale di posti auto della nuova infrastruttura: 5.500 p.a. (2 lotti da 2.500 p.a. ciascuno e 500 p.a. a raso da riservarsi alla sosta di intrerscambio con la metrotranvia);

• Numero totale di posti auto su strada o in specifiche aree gestiti oltre a quelli della infrastruttura: 5.480 p.a. circa;

• Oneri a carico dell'ente Concedente: Cessione gratuita del diritto di superficie per 99 anni, per la realizzazione e gestione di una struttura alberghiera di superficie utile pari a 10.206 mq, per un valore stimato pari a 6.050.000,00 Euro;

• Durata della Concessione: 53 anni (decorrenti dal 28/06/2007 data di consegna da parte del Comune delle aree oggetto di gestione);

• Tariffe sosta al momento della stipula della Convenzione: Oraria 1,00 Euro, giornaliera 5,00 Euro, mensile 35,00 Euro, giornaliera nelle giornate di fiera 11,00 Euro (tariffe da aggiornarsi annualmente in base agli indici ISTAT);

• Oneri di manutenzione ordinaria/straordinaria in capo al Concessionario previsti nel P.E.F.: 33.700.000,00 Euro;

• Spese di gestione, interamente in capo al Concessionario, previste nel P.E.F. nell'arco della durata della Concessione: 299.849.000,00 Euro;

• Canone annuo a carico del Concessionario da corrispondere all'Ente Concedente: 2.343.000,00 Euro a decorrere dal 31° anno dalla consegna delle aree e da indicizzare annualmente in base agli indici ISTAT.

Rilevato che:

già nel corso del 2009 il Concessionario inviò formalmente al Comune di Bologna le prime richieste di Riequilibrio del Piano Economico e Finanziario a base della Concessione denunciando difficoltà finanziario-gestionali e richiamando l'Art.25 della Convenzione regolante la Concessione, ed in particolare :

“.........I presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico e finanziario degli investimenti e della connessa gestione, richiamati nelle premesse della presente convenzione, ne costituiscono parte integrante.

Le variazioni apportate dall’Amministrazione a detti presupposti o condizioni di base, nonché nuove norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che stabiliscano nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, qualora determinino una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza della concessione.

In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dalla concessione.”.

Le prime richieste di riequilibrio del Piano Economico e Finanziario della Concessione, avanzate da Bologna & Fiera Parking, corredate di pareri e relazioni tecnico-legali, attribuivano la grave difficoltà finanziaria del Concessionario a mancati adempimenti o scelte arbitrarie della Amministrazione comunale, tra le quali, ad esempio, la mancata realizzazione della rete Metrotranviaria, la carenza di controlli sulla sosta abusiva da parte della Polizia Municipale, la variazione degli strumenti urbanistici che hanno reso meno appetibili alcune aree del quartiere fieristico sulle quali il concessionario vanta il diritto di superficie. L'Amministrazione puntualmente e motivatamente replicava alle singole questioni sollevate nel corso del tempo.

A seguito delle numerose richieste di riequilibrio, corredate da pareri e relazioni tecnico-legali, inviate dal Concessionario, il R.U.P., con nota P.G. 257389 del 08/10/2013 richiese formalmente alla società Bologna & Fiera Parking l'elaborazione di una dettagliata relazione tecnico-economica da porre a base delle valutazioni circa la necessità e le conseguenti modalità per addivenire ad un riequilibrio del Piano Economico e Finanziario.

Con nota P.G. 288693 del 12/11/2013, il concessionario ribadì la necessità di un confronto con l'Amministrazione Comunale allegando una relazione tecnico-economica giustificativa dei mancati introiti societari causati dalla sopravvenuta eccessiva onerosità dell'investimento, lamentata dal Concessionario con riferimento alla perdurante crisi economica a quel tempo in atto, incidente sulla scarsità dei ricavi attesi ed al peso degli oneri finanziari sostenuti per gli investimenti.

Il Comune provvide quindi ad attivare formalmente tutte le strutture interne competenti per approfondire e valutare sotto gli aspetti tecnici, giuridici ed economici le possibili soluzioni prospettate attraverso l'utilizzo di leve di riequilibrio del P.E.F., tenendo conto delle evidenti peculiarità che il tema in oggetto presentava rispetto alle precedenti esperienze in termini di Concessioni.

A seguito della interlocuzione, in particolare di natura legale, emerse l’opportunità di approfondire la problematica della eccessività onerosità sopravvenuta che è istituto di natura civilistica (art. 1467 cc) diversa dall'ipotesi di riequilibrio del PEF ai sensi del codice dei contratti (art. 143) al tempo vigente.

In tale mutata prospettiva, la società Bologna Parking, anche sulla scorta di un parere espresso dall'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici (Deliberazione AG 39/2012 del 6 marzo 2013), chiedeva infatti di ripristinare l'equilibrio contrattuale invocando l'istituto della eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c., istituto che, come noto, mira a tutelare i contraenti dal subire le conseguenze legate al verificarsi di situazioni straordinarie e non prevedibili al momento della conclusione del contratto, che spostino su uno di essi gli esiti negativi di un rischio non legato alla normale alea contrattuale, salvaguardando così l'equilibrio negoziale impresso dalle parti nel sinallagma fondato sul principio di corrispettività delle prestazioni.

Nel suddetto parere l'Autorità, evidenziando che la grave congiuntura economica non potesse in ogni caso essere fatta rientrare nelle fattispecie di possibile revisione del PEF codificate nell'art. 143 comma 8 del Codice dei contratti, ammetteva, entro determinati limiti e con le dovute cautele, che la stessa potesse essere ricondotta, sussistendone i presupposti, alla fattispecie civilistica dell'eccessiva onerosità sopravvenuta.

La questione, dal punto di vista strettamente giuridico, fu valutata dalle strutture interne al Comune con riguardo alla concreta possibilità di ricorrere, nella presente fattispecie di concessione di costruzione e gestione, all'istituto civilistico della “eccessiva onerosità sopravvenuta” ex art. 1467c.c. anche con riferimento a possibili azioni proposte dalla concessionaria nei confronti del Comune.

La possibilità di “integrare” la disciplina recata dal D.Lgs. 163/06 per i contratti pubblici con gli istituti contrattuali civilistici era codificata all'art. 2 comma 4 del predetto decreto laddove si disponeva che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l'attività contrattuale dei soggetti di cui all'articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”. Tale disciplina è attualmente contenuta nell’art.30 comma 8 del vigente D.Lgs. 50/2016.

L’art. 1467 c.c. accorda, nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive ad esecuzione differita o continuata, il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità al fine di ripristinare l'equilibrio contrattuale al presentarsi di eventi imprevedibili e straordinari che incidono sul sinallagma, rendendo una prestazione eccessivamente onerosa rispetto all'altra. La giurisprudenza afferma che per poter determinare, ai sensi dell'art. 1467 c.c., la risoluzione l'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni deve essere causata dal verificarsi di avvenimenti che siano al contempo straordinari ed imprevedibili specificando che il carattere della straordinarietà è sicuramente di natura obiettiva qualificando un evento in base all'apprezzamento di elementi quali la frequenza e le dimensioni o la intensità, suscettibili di misurazione, quindi tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di ordine statistico, mentre il carattere della imprevedibilità ha radice soggettiva, in quanto fa riferimento alla fenomenologia della conoscenza, ossia l’evento deve essere soggettivamente imprevedibile con tutta l’ordinaria diligenza, intesa non come quella del buon padre di famiglia ma come quella professionale e più qualificata di cui all’art. 1176, comma 2, Cod. Civ..

La risoluzione del contratto ex art. 1467 c.c. non opera automaticamente ma presuppone la proposizione di una domanda giudiziale che determina una sopravvenuta situazione di quiescenza del rapporto contrattuale sottoposto alla cognizione del giudice. La parte nei confronti della quale è stata proposta una domanda di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta può evitare la risoluzione offrendo una riduzione (cd. reductio ad equitatem) della prestazione idonea a ripristinare l’equilibrio del sinallagma. Sicchè l'offerta di modifica è da considerarsi equa se riporta l'accordo contrattuale in una situazione tale che se fosse sussistita al momento della stipulazione, la parte onerata non avrebbe avuto diritto di domandare la risoluzione.

Da qui la distinzione fra sopravvenuta onerosità rientrante nell'alea normale e sopravvenuta onerosità non prevedibile e quindi fuori dall'alea normale del contratto. Per valutare l'eccedenza dall'alea normale del contratto, ai fini della risoluzione contrattuale, occorre dunque porre a raffronto i due parametri normativi e cioè l'eccessiva onerosità (in termini di avvenimenti straordinari e imprevedibili) e la normalità dell'alea (cioè la soglia oltre la quale essa non può più considerarsi connaturata al particolare tipo negoziale prescelto dalle parti) tenendo conto del tipo di rischio connesso alla causa tipica del contratto, delle modalità e dei tempi di adempimento delle reciproche prestazioni.

La valutazione del mutato equilibrio nel rapporto tra prestazione e controprestazione va operata comparando il valore delle prestazioni al momento in cui sono sorte e a quello in cui devono eseguirsi. Nel caso in esame, visto che l'opera era stata già realizzata, l'indagine circa l'applicabilità dell'istituto dell'eccessiva onerosità sopravvenuta era da focalizzarsi sull'asserita sopraggiunta onerosità della gestione, lamentata dal concessionario con riferimento alla crisi economica a quel tempo in atto, incidente sulla scarsità dei ricavi attesi ed al peso degli oneri finanziari sostenuti per gli investimenti.

Facendo applicazione dei su indicati criteri ermeneutici e conformemente a quanto rilevato dall'AVCP nel proprio parere, ai fini di un'eventuale reductio ad equitatem occorreva quindi valutare, sulla base di specifiche e documentate ricostruzioni e analisi di carattere finanziario e statistico, se il lamentato squilibrio contrattuale:

1) dipendesse unicamente dalla sopravvenuta crisi economica (oggettiva ed estranea al concessionario) e non da altri eventi comunque prevedibili e conosciuti dal Concessionario ovvero rientranti nel rischio di impresa e nell'alea contrattuale sopra evidenziati;

2) se la situazione di difficoltà nell'attuazione della convenzione fosse tale da alterare il sinallagma di proporzionalità e di equilibrio esistente ab origine nelle prestazioni di ciascuna parte contraente (eccessività dello squilibrio).

Al riguardo, va evidenziato che l'onere di valutare la convenienza economica dell'operazione ricade sul concessionario, al quale spetta di accertare se i costi siano adeguatamente coperti dai ricavi ragionevolmente prevedibili e che, conseguentemente, il diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio comporta per il concessionario medesimo il rischio, a proprio carico, legato all'aleatorietà della domanda di prestazioni. Sicché l'eventuale sopravvenuta insostenibilità del progetto riconducibile ad una errata previsione della concessionaria dei ricavi attesi dalla gestione, pur essendo tale previsione consacrata nel PEF contenuto nella convenzione, non risponde alle caratteristiche su delineate dell'eccessiva onerosità sopravvenuta, ricadendo l'erronea previsione nel rischio contrattuale assunto dal concessionario. Con conseguente insussistenza dei presupposti richiesti per l'applicazione di misure compensative volte a ripristinare l'equilibrio sinallagmatico della convenzione.

Il riequilibrio del sinallagma contrattuale ai sensi dell'art 1467 del Codice Civile (“reductio ed equitatem”) è da distinguere nettamente dal riequilibrio del PEF cui all'art 143 del codice dei contratti e deve essere riconosciuto al concessionario sulla base del generale principio di buona fede nell'esecuzione dei contratti, ma anche e soprattutto nell'interesse precipuo del Comune il quale, diversamente agendo, si esporrebbe a forti rischi. Infatti se pur vero che tale disposizione prevede come alternativa all'equa modifica delle condizioni contrattuali la risoluzione del contratto e in ipotesi il riaffidamento, è da considerare che tale evento traumatico potrebbe perturbare l'ordinata gestione della sosta e dei parcheggi in zona fiera nel periodo intermedio, ed esporrebbe il Comune ad azioni da parte del concessionario (o dei suoi aventi causa, ad es. l'eventuale curatore fallimentare), in relazione all'utilità di cui verrebbe ingiustamente a godere a seguito dell'anticipata riconsegna di tutti i beni costruiti.

La conservazione del contratto e la riconduzione a equità si poneva, di fatto, nella particolare situazione di questa concessione di costruzione e gestione, come l'unica alternativa possibile, ciò ovviamente nei limiti di cui sopra ampiamente delineati cioè al delinearsi di situazioni straordinarie e non prevedibili al momento della conclusione del contratto. Occorreva insomma distinguere gli effetti prodotti dalla perdurante situazione di crisi economica (e nei limiti della sua durata) dallo squilibrio dei ricavi che era manifestata fino dal primo anno (2008) di effettiva gestione. La questione era apparentemente inedita, per il Comune di Bologna, e assai rilevante e complessa sotto gli aspetti economico-finanziari.

Con atto dirigenziale P.G. 27210/2014 venne quindi affidato, ai sensi degli artt.90 comma 6 e 125 comma 11 del D.Lgs. 163/2006, il servizio di supporto al R.U.P. inerente la procedura di valutazione della richiesta di riequilibrio del Piano Economico Finanziario sopra menzionata, alla ditta Ernst & Young Financial-Business Advisors Spa.

In seguito alla trasmissione da parte del Comune di Bologna (nota P.G. 20073 del 26/1/2015) dell’elaborato conclusivo prodotto dal Consulente incaricato che permetteva di definire e quantificare le possibili cause che avevano portato allo squilibrio del P.E.F., unitamente alla richiesta che il Concessionario elaborasse un nuovo P.E.F. volto a dimostrare la sostenibilità della gestione fino al suo termine sulla base delle leve di riequilibrio individuate per gli anni di gestione futura, Bologna & Fiera Parking S.p.A. (con nota prot.73 del 15/4/2015), trasmise al Comune le “Considerazioni per la predisposizione del piano finanziario di Bologna & Fiera Parking S.p.A. sulla base delle indicazioni pervenute dall’Amministrazione Comunale con la trasmissione dello studio di E&Y” recanti gli elementi propedeutici e indispensabili alla predisposizione del P.E.F. quali valori da riconsiderare nello stesso per la correzione, quanto meno parziale, dei fattori di maggiore onerosità effettivamente intervenuti.

In particolare, in tale nota il Concessionario avanzava una richiesta all'Amministrazione Comunale di indennizzo pregresso per l'eccessiva onerosità della concessione dal 2007 al 2015 pari a 25,4 Mln Euro, e un contributo annuo per il riequilibrio del P.E.F. negli anni successivi di gestione fino all'anno 2026 ammontante complessivamente a 10,3 Mln Euro.

Infine, in seguito ad un contraddittorio sviluppato tra Ente concedente e Società concessionaria, finalizzato a condividere i valori economici da attribuire alle cause che avevano alterato l'equilibrio economico-finanziario del P.E.F. della Concessione, e basato sui risultati dello studio del Consulente Ernst & Young S.p.A., il Concessionario inviava all'Amministrazione Comunale ulteriori note (Prot. 116/2015 e Prot. 142/2015) nelle quali, oltre a un riepilogo dei punti salienti della Concessione, ad alcuni richiami normativi e pareri dell'ex A.V.C.P. sui temi oggetto di trattativa, veniva avanzata un'ulteriore richiesta transattiva indispensabile per evitare un contenzioso tra gli attori e garantire la continuità della gestione in essere, consistente in un allungamento della durata della concessione di ulteriori 37 anni (da 53 a 90) ed in un riconoscimento da parte della Amministrazione Comunale di un contributo pari a 8,25 Mln Euro.

Lo studio dettagliato elaborato dal consulente del Comune di Bologna basato sulla documentazione fornita dalla Amministrazione Comunale, sui dati di gestione e di bilancio forniti dal Concessionario e su specifiche analisi dei mercati fieristico e di gestione della sosta sia a livello locale che nazionale, ha permesso di definire e quantificare le cause che hanno portato allo squilibrio tra i valori degli utili indicati nel P.E.F. posto a base di gara e gli utili effettivi da gestione, distinguendo tra le cause ascrivibili ad eventi straordinari ed imprevedibili o a variazioni apportate alle condizioni di base che garantiscono l'equilibrio del P.E.F., da quelle riconducibili ad errori di stima e di valutazione iniziali nella redazione del P.E.F., a specifiche scelte di politica gestionale del Concessionario, all'alea economico-finanziaria propria di una attività imprenditoriale, dovendo queste ultime necessariamente rimanere in carico alla Società Concessionaria.

Dallo studio è stato possibile enucleare quali fossero le divergenze tra gli utili stimati dalla concessionaria nel PEF del 2004 e quelli effettivamente realizzati; dallo stesso si è riscontrato che a creare tale divergenza hanno contribuito in modo sostanziale fattori rientranti nel normale rischio di impresa, oltre ad errate valutazioni dei costi, sovrastime della domanda, politiche gestionali di Bologna Fiere spa che non favorivano l’utilizzo del parcheggio. Lo studio rappresentava infatti la necessità di modificare la politica da parte di Bologna Fiere, per incrementare la domanda di parcheggio; evidenziava inoltre una generale situazione di crisi del settore fieristico, che poteva aver influenzato la domanda di parcheggi. Veniva stimato in maniera distinta l’importo dello squilibrio attribuibile a ciascuno di questi fattori.

Sulla base dello studio l’Amministrazione comunale, per l’evidente interesse pubblico al mantenimento del parcheggio ed alla gestione della sosta in zona Fiera, ed al fine di evitare un lungo contenzioso, in data 9.9.2015 formulava alla Società una proposta meramente transattiva, richiamandosi a precedenti deliberazioni A.N.A.C. e giurisprudenza in materia. Tale proposta, al fine di scongiurare il rischio di interrompere la piena funzionalità del parcheggio, prevedeva:

1. per ciò che attiene l'istituto dell'eccessiva onerosità sopravvenuta per avvenimenti straordinari e imprevedibili (rif. Art.1467 Codice Civile ), nella fattispecie da ricondursi alla crisi del mercato fieristico a livello locale e nazionale ed all'abusivismo della sosta nelle giornate fieristiche, avendo quantificato un importo complessivo di mancati utili per il primo fattore pari a 4.862.000 €, ed un importo complessivo di mancati utili per il secondo fattore pari a € 2.899.000, l'Amministrazione riteneva che, in via transattiva, si potesse valutare l'ipotesi di una negoziazione che prevedesse la ripartizione equitativa tra le parti degli importi di cui sopra, facendosi carico di un importo complessivo massimo pari a 3.880.000 €, da corrispondere nei modi e nei tempi da concordarsi tra le parti;

2. per ciò che attiene la compensazione dovuta a variazioni apportate dalla Stazione Appaltante ai presupposti o condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti, o a norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario (rif. Art.143 comma 8 D.Lgs. 163/2006), nella fattispecie da ricondursi alla mancata realizzazione della Metrotranvia e all'aumento non compensato dell'IVA, questa come da normativa poteva concretizzarsi in un allungamento di un numero adeguato di anni della Concessione (da valutarsi a seguito della elaborazione del nuovo P.E.F. a cura del Concessionario);

3. per quanto riguarda i mancati utili dovuti a politiche gestionali, che hanno portato ad un decremento dei visitatori della sola fiera di Bologna e a errate stime iniziali degli utili realizzati, l'Amministrazione Comunale ritenne che nulla si dovesse corrispondere al concessionario quale compensazione, ricadendo l'erronea previsione nel rischio contrattuale assunto dal concessionario, con conseguente insussistenza dei presupposti richiesti per l'applicazione di misure compensative volte a ripristinare l'equilibrio sinallagmatico della convenzione.

Considerata la novità della questione e considerato che la proposta era in gran parte al di fuori delle previsioni contrattuali e configurava nella sostanza un “sostegno” alla Società nella crisi economica riscontrata, sostegno diretto ad attutire il rischio di impresa che pur la Società si era assunta, l’Amministrazione espressamente condizionava la validità della proposta al parere favorevole di ANAC, che in altri casi aveva fornito consulenza e pareri di precontenzioso agli enti. L’esigenza di tale parere era motivata dalla consapevolezza della giurisprudenza che nelle concessioni esclude l’obbligo di una revisione del piano economico finanziario al verificarsi di mutamenti delle condizioni di mercato, anche molto consistenti, in assenza di specifica clausola contrattuale.

L'Amministrazione Comunale di Bologna pertanto, con riferimento al Regolamento A.N.A.C. 14/01/2015 – Modalità operative per l’esercizio della funzione consultiva di cui alla legge 6 novembre 2012, n. 190 e decreti attuativi e, in materia di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 3, comma 3 del “Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” , adottato dall’Autorità nella seduta del 2 settembre 2014 – avanzò formalmente istanza di parere ad A.N.A.C. in data 20 gennaio 2016 circa la legittimità, correttezza ed equilibrio della proposta transattiva per il riequilibrio del P.E.F. della Concessione in oggetto, inviata al Concessionario in data 10/09/2015.

ANAC, con una breve nota (P.G. 83700 del 09/03/16) rispose indicando al Comune che non era questione di sua competenza – inspiegabilmente e diversamente da altri casi analoghi - e di rivolgersi, ai sensi dell'art.239 comma 2 D.Lgs. 163/2006, alla propria Avvocatura.

Nel frattempo la Società comunicava, in un primo tempo di non accettare la proposta transattiva condizionata al parere ANAC (poi non reso), poi di accettarla, ma con il prolungamento di 37 anni della concessione, ed infine anche con una revisione del canone di locazione già pattuito in convenzione dal 31° anno di gestione.

L’Amministrazione ha pertanto effettuato successivamente approfondimenti interni di carattere tecnico, giuridico e finanziario, anche sulla base di quanto esplicitamente previsto in termini di Concessioni dal D.Lgs. 50 del 18 Aprile 2016 “Nuovo Codice degli Appalti” agli Articoli 165, 168, 175, 182, e con riferimento alla definizione di Rischio Operativo riportata all'Art. 3 lettera zz “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.

Conseguentemente, in assenza del parere di ANAC (condizione di validità della propria precedente proposta) ed in esito ai suddetti approfondimenti successivi, il Comune, esclusivamente nell’intento di evitare un contenzioso e far proseguire la gestione del parcheggio e della sosta nel quartiere fieristico e pur al di fuori di qualsivoglia obbligo giuridico, in data 5.5.2017 formalizzava un’offerta transattiva con le motivazioni di seguito indicate.

1) Per ciò che attiene l'istituto della eccessiva onerosità sopravvenuta per eventi straordinari ed imprevedibili (Art. 1467 C.C.), si sono analizzati i fattori dovuti alla crisi economica internazionale ed all'abusivismo della sosta.

Il calo dei visitatori alle manifestazioni fieristiche e la conseguente diminuzione della domanda di sosta conseguenti alla crisi economica internazionale, si è ritenuto poter ricondurre alla fattispecie di sopravvenuta eccessiva onerosità per eventi straordinari ed imprevedibili non rientranti nella normale alea della concessione.

Prendendo a riferimento i risultati estratti dallo studio del Consulente incaricato, con estrapolazione degli stessi anche agli anni 2014 e 2015, essendo stati stimati mancati utili rispetto al P.E.F. posto a base di gara pari a circa 4.860.000 €, la scrivente Amministrazione ha ritenuto che in via transattiva si potesse proporre una negoziazione che prevedesse la ripartizione equitativa tra le parti degli importi di cui sopra, facendosi carico di un importo complessivo massimo pari a 2.430.000 €

Il fenomeno dell'abusivismo della sosta nel quartiere fieristico, peraltro contrastato dall'Amministrazione Comunale con vari interventi concordati con il Concessionario, è stato valutato non poter comunque essere ritenuto né straordinario né imprevedibile, ma rientrante nella normale alea di una concessione incardinata sulla gestione della sosta, per questo ritenendo che nulla potesse venir riconosciuto in relazione ad esso.

2) Per ciò che attiene alle variazioni apportate dalla Stazione Appaltante ai presupposti o condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario, o a norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario (Art. 165 D.Lgs. 50/2016), si sono analizzati i fattori dovuti all'Aumento dell'IVA ed alla non realizzazione della Metrotranvia.

In relazione ai principi del D.Lgs. 50/2016 Art. 165 comma 1 “Nei contratti di concessione come definiti all'articolo 3 comma 1, la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario” e comma 6 “Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto”, si è valutato come l'aumento negli anni dell'IVA non potesse dipendere oggettivamente da scelte o decisioni della Amministrazione, e quindi fosse da ritenersi come un aumento dei costi di gestione rientranti nel Rischio Operativo, che in una concessione deve essere trasferito integralmente al Concessionario, e pertanto si è ritenuto di non poter riconoscere nulla in relazione ad esso, in termini di allungamento della concessione. Peraltro, sia le tariffe su strada approvate dal Comune (sia nei giorni di fiera che in quelli non di fiera) sia le tariffe del parcheggio in struttura Michelino approvate autonomamente dal concessionario sono variate in aumento più volte nel periodo di gestione considerato.

In relazione al tema della mancata realizzazione della Metrotranvia (non avvenuta a causa del cosiddetto “Patto di stabilità” che ha impedito al Comune di cofinanziare l’opera), essendo stato esplicitamente preventivato nel P.E.F. presentato in fase di gara dal concessionario che l'entrata in esercizio della infrastruttura avrebbe comportato una diminuzione della domanda di sosta stimata pari al 12% del totale nelle giornate fieristiche, si è valutato che la mancata realizzazione – comunque dovuta non a decisione autonoma del Comune - abbia inciso positivamente rispetto alle previsioni del P.E.F. originario, ritenendo di non dover riconoscere nulla, con riferimento ad un allungamento dei termini di scadenza della Concessione. Peraltro, nella relazione allegata al suddetto P.E.F., l’entrata in funzione della Metropolitana era considerata dal concessionario irrilevante.

Si è infine ritenuto che la richiesta di rimodulazione del canone annuo spettante al Comune a partire dal 31° anno di gestione, in funzione dell'effettivo andamento degli utili, avrebbe ridotto di fatto il Rischio Operativo, facendo rientrare la modifica della originaria convenzione nella fattispecie delle modifiche sostanziali di una concessione, che ai sensi dell'Art.175 comma 7 del D.lgs. 50/2016 non potesse essere riconosciuta.

Anche nella successiva corrispondenza il Comune si è sempre reso disponibile a valutare eventuali elementi non ancora considerati, confermando la volontà dell’Amministrazione di mantenere in essere la concessione per il superiore interesse pubblico, ma il concessionario ha rigettato la proposta transattiva del Comune e presentato ricorso al Tribunale di Bologna (causa n. 12261/18 R.G.) chiedendo di condannare il Comune di Bologna ad un risarcimento danni per una somma variabile da 92 a 145 milioni di euro, secondo una serie di calcoli indicati nel ricorso medesimo.

In estrema sintesi, il fulcro della discordanza tra le posizioni del Comune e del Concessionario, come si evince dal ricorso citato, risiede nel fatto che quest’ultimo muove dall’errato presupposto che il Comune debba garantire per tutta la durata del rapporto contrattuale il rendimento che la società concessionaria ha ipotizzato nel piano economico finanziario presentato con l’offerta, poi allegato alla convenzione. Travisando il testo della norma ritiene che la controprestazione garantita sarebbe non il “diritto di gestire” (come è scritto) ma il diritto a conseguire il valore economico della prestazione fissato dal concessionario stesso nel proprio PEF. Il concessionario in sostanza adduce a sostegno delle proprie domande esclusivamente il peggioramento dei risultati economici rispetto alle previsioni, e le proposte transattive formulate dal Comune sono da esso considerate erroneamente una sorta di riconoscimento di debito.

A fini meramente esplicativi è opportuno evidenziare che la disciplina applicabile alla concessione era ratione temporis quella prevista dagli artt. 19 e 37 bis della Legge 109/1994, legge espressamente richiamata sia nella proposta di project financing che nella convenzione. Secondo lo schema tipico della concessione di costruzione e gestione previsto dal citato art.19 “la controprestazione a favore del concessionario” che realizza l’opera “consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati”, assumendosi il rischio di impresa e di mercato nella gestione dei servizi, cui è strumentale l’opera realizzata.

L’art. 19, richiamato espressamente nel contratto, precisa, come si è visto, che le variazioni apportate dall’Amministrazione aggiudicatrice ai presupposti ed alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanzario degli interventi e della gestione, nonché norme legislative e regolamentari che stabiliscono meccanismi tariffari o nuovi meccanismi per l’esercizio delle attività previste in concessione, qualora determinino una modifica del piano, comportano la sua necessaria revisione. Essendo il rischio di impresa necessariamente posto in capo al concessionario, queste due ipotesi di revisione contrattuale devono considerarsi eccezionali, tassative e non interpretabili estensivamente.

La tassatività dei presupposti fissati dalla legge per rivedere le condizioni contrattuali, affermata dalla giurisprudenza, costituisce il corollario di due fondamentali princìpi: il primo, affermato dalla stessa legge e di cui si è detto, che nelle concessioni è essenziale che il rischio di impresa rimanga a carico del concessionario; il secondo, che le modifiche di un contratto derivante da una offerta presentata nel corso di una procedura di gara pubblica, sono del tutto eccezionali.

Al riguardo è chiarissima la direttiva europea 2014/2003 (successiva certamente al contratto di cui si discute, ma che nei considerando, come è noto, afferma principi già consolidati) che al 75^ considerando precisa che, qualora dovessero essere apportate alla concessione iniziale modifiche sostanziali si dovrebbe avviare una nuova procedura di gara; e precisa che sono sostanziali le modifiche che, se contenute nella gara iniziale, avrebbero attirato ulteriori partecipanti. Secondo la stessa norma la modifica è essenziale quando cambia l’equilibrio economico finanziario a favore del concessionario.

Lo schema contrattuale che vede come controprestazione “il diritto di gestire” l’opera realizzata influisce altresì sulla ricostruzione dell’”alea normale” e dunque sul rischio accettato dal privato. Mentre nei casi normalmente considerati dall’art. 1467 c.c. l’avvenimento esterno al rapporto contrattuale incide sulla corrispettività delle prestazioni così come originariamente pattuite, determinando o meno la possibilità di risoluzione a seconda che esso sia o meno “straordinario ed imprevedibile”, nel caso della concessione di lavori pubblici, rientra nell’alea normale tutto ciò che, essendo collegato a fluttuazioni, anche accentuate del mercato, incide sull’utile del privato e pertanto non può comportare una sopravvenuta sproporzione tra le prestazioni. In altre parole se la controprestazione che deve essere assicurata al concessionario è il diritto di gestire a proprio rischio e non un corrispettivo predeterminato, il rischio contrattuale è più ampio, con la conseguenza che non possono automaticamente applicarsi i rimedi previsti per i contratti a prestazioni corrispettive.

Nel precitato giudizio RG 12261/18, dopo lo svolgimento dell’istruttoria e l’escussione dei testi, con Ordinanza del 31 agosto 2019 il Giudice del Tribunale di Bologna invitava caldamente le parti a trovare una soluzione amichevole, con rinuncia al contenzioso.

E’ necessario infine specificare che in parallelo a tale contenzioso il concessionario in data 14 ottobre 2020 ha chiesto al Comune l’avvio del procedimento di revisione del PEF a causa dell’epidemia da Covid-19, facendo riferimento in particolare ai provvedimenti temporanei di sospensione della tariffazione della sosta su strada decisi dall’Amministrazione Comunale nella primavera del 2020 che, unitamente ai provvedimenti governativi inerenti l’interruzione delle attività fieristiche e della mobilità più in generale, hanno inciso pesantemente sulle entrate tariffarie. Tale richiesta è stata successivamente integrata in data 15 aprile 2021 in ordine alla situazione ulteriormente aggravatasi in conseguenza del perdurare dell’emergenza sanitaria e dell’interruzione di ogni attività fieristica da oltre un anno a quella data.

Il Comune di Bologna in data 30 aprile 2021 rispondeva comunicando al concessionario, per quanto attiene le conseguenze dell’epidemia da Covid-19 e delle connesse misure poste in essere sia a livello statale che locale, l’avvio del procedimento finalizzato ad analizzare la sussistenza di elementi per la valutazione del riequilibrio del P.E.F., ai sensi dell’Art. 165 D.Lgs. 50/2016 e dell’art.25 della Convenzione in essere, da attuarsi prioritariamente mediante proroga del termine di scadenza della Concessione.

E’ infine da evidenziare, con riferimento al procedimento giudiziario in corso, che con Ordinanza del 26 novembre 2021 il Giudice del Tribunale di Bologna, nel fissare l’udienza di precisazione delle conclusioni, invitava nuovamente le parti a trovare una soluzione amichevole prima dell’udienza del 28/12/2021.

A seguito di interlocuzioni con la controparte il Comune si dichiarava disponibile a svolgere una valutazione più complessiva, involgente sia il contenzioso in essere sia l’ulteriore richiesta di riequilibrio del PEF causa Covid-19 già citata, e pertanto, in ottica puramente transattiva, giungeva ad una proposta finale – accettata dalla controparte - di euro 3.000.000,00, unitamente ad un allungamento della concessione di 3 anni, che pertanto portano la durata complessiva da 53 a 56 anni, decorrenti dal 28 giugno 2007, fissando così la nuova scadenza al 27 giugno 2063, con la specificazione che il canone spettante al Comune dal 31° anno di gestione slitterà al 34° anno, ossia dal 2041. Tale proposta transattiva è volta pertanto a chiudere contestualmente sia il contenzioso giudiziario in corso sia la procedura di riequilibrio del PEF causa Covid-19.

Ritenuto di approvare la proposta transattiva di cui sopra, a completa chiusura del contenzioso giudiziario in essere e della procedura di riequilibrio del PEF causa Covid-19, senza con ciò riconoscere alcun debito, ma nell’esclusivo e superiore interesse pubblico del mantenimento in essere della Concessione, per tutte le motivazioni richiamate nelle premesse.

Dato atto che:

la spesa complessiva, per la somma di euro 3.000.000,00, trova copertura nel Fondo Contenzioso presente nella quota accantonata del risultato di amministrazione del Rendiconto 2020 tuttora disponibile, confermato nel prospetto "Tabella dimostrativa del risultato di amministrazione presunto 2021" allegato alla Delibera di Giunta DG/PRO/2022/6 dell'Area Risorse Finanziarie di "Aggiornamento del Risultato presunto di amministrazione 2021 allegato al Bilancio di previsione 2022-2024 di cui all'art. 11 c. 3 lettera a) del D.Lgs 118/2011 e ssmm" in corso di approvazione;

la suddetta spesa, potendosi configurare sotto il profilo fiscale quale indennità al fine dell'interesse pubblico al mantenimento in essere della concessione, è esclusa dall'applicazione dell'IVA per carenza del presupposto oggettivo;

occorre, pertanto, apportare al Bilancio di previsione 2022 - 2024 una variazione all'esercizio 2022 di parziale applicazione del risultato presunto di amministrazione dell'esercizio 2021 dell'avanzo accantonato (fondo contenzioso), la cui elaborazione é riportata nell'allegato facente parte integrante del presente provvedimento;

con successivo provvedimento l'organo competente provvederà all'adeguamento del Piano esecutivo di Gestione 2022 - 2024 e dei programmi annuali di attività;

la suddetta variazione rispetta tutti gli equilibri di bilancio stabiliti dall'art. 162 del D.Lgs. 267/2000 (TUEL).

Visto il parere favorevole espresso dal Collegio dei revisori ai sensi dell’art.239 del D.Lgs. 267/2000 (TUEL) e degli artt.30 e 32 del Regolamento di Contabilità approvato con Delibera di Consiglio DC/PRO/2021/14, P.G. 86039/2021, Repertorio n. DC/2021/15.

Informata l'Area Segreteria Generale, Partecipate e Appalti Opere Pubbliche - U.I. Partecipazioni Societarie.

Preso atto, ai sensi dell'art. 49, comma 1, del D.Lgs. 18 Agosto 2000, n. 267, così come modificato dal D.L. 174/2012, del parere favorevole in ordine alla regolarità tecnica espresso dal Responsabile del Settore Mobilità Sostenibile e Infrastrutture e del parere favorevole in ordine alla regolarità contabile espresso dal Responsabile dell'Area Risorse Finanziarie.

Su proposta del Settore Mobilità Sostenibile e Infrastrutture, congiuntamente al Dipartimento Lavori Pubblici, Mobilità e Patrimonio.

Sentite le Commissioni Consiliari Competenti

1. DI APPROVARE, per le motivazioni indicate in premessa che si intendono integralmente richiamate, la proposta transattiva finalizzata a chiudere contestualmente sia il contenzioso giudiziario in corso sia la procedura di riequilibrio del PEF causa Covid-19, che prevede il riconoscimento della somma di euro 3.000.000,00 unitamente ad un allungamento della concessione di 3 anni (e pertanto fino al 27 giugno 2063), con la specificazione che il canone spettante al Comune sarà dovuto dal 34° anno di gestione, ossia dal 2041.

2. DI APPORTARE, per i motivi esposti in premessa, al Bilancio di previsione 2022 - 2024, la variazione all'esercizio 2022 di parziale applicazione del risultato presunto di amministrazione dell'esercizio 2021 dell'avanzo accantonato (fondo contenzioso), di cui all'allegato facente parte integrante del presente provvedimento.

3. DI DARE ATTO del mantenimento degli equilibri di bilancio.

4. DI DARE MANDATO agli uffici competenti di adottare gli atti conseguenti volti a dare attuazione al presente provvedimento.

Infine, con votazione separata

DI DICHIARARE il presente provvedimento immediatamente eseguibile, ai sensi dell'art. 134, comma 4 del D.Lgs. 18 Agosto 2000, n. 267 stante la necessità di depositare gli atti in giudizio nei termini previsti.